O franchising é um fenómeno global, através do qual o franquiado integra a rede do franquiador. O franquiado adota a imagem de marca do franquiador, ainda que mantenha a sua autonomia jurídica.
A relação entre estas partes é enumerada por três fatores aparentemente opostos, a manutenção da autonomia do franquiado, o exercício de controlo pelo franquiador para garantir a homogeneidade da rede e a dependência económica do franquiado.
A principal característica funcional do franchising consiste no controlo exercido, de perto e continuamente, pelo franquiador/concedente sobre aquele a quem é feita a concessão da marca e/ou do know-how (franquiado). Este contrato atípico (diferente dos tipos contratuais consagrados na lei) surgiu devido à acentuada divulgação e popularização de produtos ou serviços de uma marca conhecida, pois normalmente são conhecidos por comportarem padrões de qualidade pelo facto de serem concebidos e produzidos por empresas de grandes recursos técnicos e financeiros.
O direito concedido confere ao franchisado o poder e o dever de, mediante uma contrapartida financeira direta ou indireta, usar a insígnia e/ou marca de produtos e/ou marca de serviços, o saber-fazer, os métodos comerciais e técnicos, o sistema de procedimentos e outros direitos de propriedade industrial e intelectual, sustentados por uma prestação contínua de assistência comercial e/ou técnica, no âmbito e durante a vigência dum contrato de franchising escrito, para tal fim, celebrado entre as partes. Exemplo de uma história de sucesso no que ao contrato de franchising diz respeito será, certamente, o modelo de negócio do McDonald’s.
Um contrato de franchising será: um contrato comercial, atípico, consensual, obrigacional e não real, misto, oneroso, sinalagmático (partes comprometem-se a obrigações recíprocas), de execução permanente, fiduciário (relação de confiança entre as partes), de dependência (contrato relacional, onde predominam as relações duradouras).
Os contratos de franchising podem apresentar três modalidades: franchising de distribuição, de produção e de serviços. No que concerne ao franchising de distribuição, o franquiado limita-se a vender produtos da marca do franquiador, fabricados e comercializados pelo segundo. Ocorre, deste modo, uma cedência da imagem do franquiador e dos devidos métodos. No franchising de produção, como o próprio nome indica, o franquiado fabrica os produtos de acordo com as sugestões do franquiador. Por último, no franchising de serviços, presta, o franquiado, um serviço público sob a imagem/marca do franquiador.
Efetivamente, a transmissão de saber-fazer pelo franquiador ao franquiado é fulcral em qualquer contrato de franchising. O simples direito de exploração não configura nos clientes a ficção de uma proveniência comum dos produtos ou dos serviços e causa. Impõe-se que o franquiado atue de forma padronizada tendo em vista contribuir para o desenvolvimento da marca que representa, melhorando a sua posição contratual.
No nosso ordenamento jurídico não há legislação específica que regule uma primeira fase do contrato de franchising, a fase pré-contratual. Para este efeito, o disposto no artigo 227º, nº1 do Código Civil contempla que as partes para a conclusão contrato deve “(…) tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé (…)”
Relativamente à questão do termo do contrato nada de importante a destacar na medida em que, o contrato de franchising é suscetível de terminar pelas mesmas formas de qualquer outro contrato, como o não cumprimento de determinadas obrigações que são impostas às partes ou, por exemplo, por meio de denúncia do contrato de qualquer das partes, por sua própria decisão. Violando o princípio geral da boa-fé na formação do contrato verifica-se, neste seguimento, uma culpa in contrahendo da parte violadora.
Embora não exista um quadro-tipo do contrato sintetizam-se num contrato de franchising, as partes (identificação do franquiador e do franquiado), possibilidade de constituição de um sub-franchising, a introdução (indicação da natureza e das principais características do franquiador enquanto empresa), objeto do contrato (indicação das marcas, insígnias existentes, registo, da autorização e das condições da sua utilização pelo franquiado, indicação de fórmulas que existam, direitos e obrigações de ambas as partes, elencar regras deontológicas a cumprir pelas partes e destas com terceiros etc.), exclusividade territorial, definição da área geográfica, limitação do exercício da sua atividade fora de tal circunscrição, efeitos da cessação do contrato, início de vigência…
Em suma, sendo o franchising um contrato atípico o seu conteúdo e objeto encontra-se, nos dias de hoje, delimitado e definido pela doutrina.
Dra. Delfina Rita Mendes
Dr. Gonçalo Castanheira dos Santos