A garantia é um instituto que pretende fornecer ao credor a segurança de que, em princípio, não terá prejuízos na eventualidade de o devedor não cumprir com a obrigação a que se comprometeu. Isto porque, a garantia irá operar no caso de o devedor falhar com o pagamento da obrigação – ou seja, o credor poderá executar a garantia, tomando-a judicialmente do devedor como forma de liquidar o débito inadimplente.
Existem dois tipos de garantias – garantias reais e garantias pessoais – que se distinguem entre si, em vários aspetos.
Essencialmente, e em suma, as garantias reais distinguem-se das pessoais na medida em que as primeiras incidem sobre bens, enquanto as segundas incidem sobre patrimónios de outras pessoas, para além do devedor. Ou seja, nas garantias reais, o garante, que pode ser o próprio devedor ou um terceiro, afeta um determinado bem ou direito, ao cumprimento duma obrigação; enquanto nas garantias pessoais, o garante, que é um terceiro, afecta o seu património pessoal ao cumprimento de uma obrigação que não é sua.
Posto isto, as garantias reais das obrigações conferem ao credor o direito de se fazer pagar, com prioridade ou preferência face a quaisquer outros credores, pelo valor ou rendimentos de bens específicos do próprio devedor (ou de terceiro).
Assim, a título de exemplo, são garantias reais:
– a hipoteca;
– o penhor;
– a consignação de rendimentos.
Hipoteca:
A constituição da garantia de hipoteca, concede ao credor o direito a ser pago pelo valor de determinados bens imóveis pertencentes ao devedor (ou a terceiro). A hipoteca é constituída sobre bens imóveis ou bens móveis sujeitos a registo, sendo certo que a mesmo tem de ser registada na conservatória competente, a fim de produzir efeitos quanto às partes e a terceiros. A constituição de hipoteca concede preferência ao credor hipotecário, relativamente a outros credores, todavia tal preferência só vale desde que exista o registo da hipoteca e atenta a sua prioridade.
Assim, o registo é, de facto, uma formalidade indispensável para que possa operar a garantia dos credores hipotecários. Na eventualidade de existirem várias hipotecas, o credor que registo em primeiro lugar, tem preferência sobre outros credores hipotecários.
Note-se que, em caso de falta de pagamento pelo devedor, o credor hipotecário não pode apropriar-se dos bens hipotecados, antes os mesmos serão vendidos em venda judicial, e o credor será daí pago.
Em regra, a hipoteca é voluntária, isto é, é constituída por vontade das partes. Todavia, a lei prevê algumas situações em que, a fim de proteger determinados credores, assegura-lhes a garantia de hipoteca legal, independentemente da vontade das partes.
Penhor:
O penhor, por sua vez, confere ao credor o direito a satisfazer o seu crédito, pelo valor de determinados bens móveis ou pelo valor de créditos não hipotecáveis.
Há duas espécies de penhor: penhor de coisas e penhor de direitos.
O penhor é, assim, uma garantia de pagamento de uma dívida, sendo que o credor pode fazer vender judicialmente o bem ou direito empenhado, no caso de o devedor não cumprir a obrigação, e fazer-se pagar pelo valor dessa venda, antes de outros credores. Ademais, as partes podem estabelecer que a venda será realizada extrajudicialmente ou que o bem seja adjudicado ao credor pelo valor fixado pelo tribunal.
Por outro lado, são garantias pessoais, por exemplo, as seguintes:
– a fiança;
– o aval pessoal.
Fiança:
Na garantia de fiança, uma pessoa – o fiador – responsabiliza-se pelo cumprimento da obrigação no caso de o devedor não a cumprir, sendo que a fiança não pode exceder o valor da dívida principal, nem ser contraída em condições mais onerosas.
A regra é a de que, o fiador só tem de cumprir a obrigação depois de o devedor ter sido executado judicialmente e terem sido todos os seus bens executados. Contudo, se o fiador tiver renunciado ao benefício da excussão prévia, então pode ser chamado, mesmo antes do devedor, para cumprir a obrigação.
Note que, nas obrigações comerciais, o fiador é sempre solidário com o afiançado, podendo, deste modo, o credor exigir-lhe o pagamento da dívida, independentemente de propor uma ação contra o devedor.
Em qualquer hipótese, sempre o fiador poderá, posteriormente, exigir do afiançado o que pagou em sua vez.
Aval:
O Aval é uma garantia através da qual um terceiro avaliza o pagamento da dívida do devedor, sendo que esta ocorre no âmbito de letras, livranças e cheques.
Dra. Delfina Rita Mendes
Dra. Marta S. Neto